自2012年民事訴訟法首次將行為保全納入我國民事訴訟制度范疇以來，民事行為保全制度在我國司法實踐中已經運行五年多，而在海事和知識產權等特別法領域，行為保全制度因確立時間更早而運行時間更長。任何新制度的發展都會經歷一個產生、發展、完善的過程，這一過程是不斷借鑒成功經驗研究解決實踐問題而逐步實現的，民事行為保全制度也不例外。總結梳理相關民事行為保全的法律規定及實踐中的問題，比較借鑒域外成功經驗，有利于我國民事行為保全制度的完善。
一、行為保全的法律依據與實踐狀況
我國關于行為保全的規定主要見于民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋、著作權法、商標法、專利法和相關司法解釋以及海事訴訟特別程序法，考慮到海事訴訟相較于一般民事訴訟的特殊性，本文僅對民事訴訟法、三大知識產權法及相關司法解釋中關于行為保全的規定進行分析。
（一）行為保全的條件及相關法律的規定
2012年民事訴訟法第一百條、第一百零一條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條對（訴前）保全（財產、行為）的條件、擔保等作出了規定。根據民事訴訟法第一百條的規定，人民法院采取訴訟行為保全應當滿足下列條件：一是可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害；二是有當事人申請，或者當事人沒有提出申請，但人民法院認為有必要采取保全措施。其中第一項是行為保全的實質性要件，而當事人是否應當提供擔保及擔保數額并非訴訟行為保全的必要條件。根據民事訴訟法第一百零一條的規定，人民法院采取訴前行為保全應當滿足下列條件：一是利害關系人因情況緊急提出申請；二是不采取保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害；三是申請人應當提供擔保。對于行為保全的申請與審查，尚有以下問題需進一步明確：
第一，行為保全與財產保全是兩種不同的保全措施，合并規定的法律文本模式存在使二者混淆之虞，尚需進一步明確二者適用的不同條件；“其他損害”的概念難以準確表達行為保全適用的實質要件，也有待通過司法解釋進一步明確。
第二，對于什么情況屬于使判決難以執行或者造成當事人其他損害，什么情形屬于情況緊急、不采取保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害，如何判斷上述情形實踐中難以把握，即難以區分訴前行為保全與行為保全的不同條件。
第三，依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條的規定，行為保全是否必須提供擔保由法院裁量，訴前行為保全則必須提供擔保，但對于擔保的范圍未予明確。實踐中上述兩個方面的判斷實質上均授予法官自由裁量，缺乏明確統一的判斷規則。
第四，對于當事人的（訴前）行為保全申請及復議申請，人民法院應當按照什么程序進行審查？審查哪些內容？是采取單方的書面審查程序，還是采取雙方參加的聽證程序？
（二）三大知識產權法及相關司法解釋的規定
依照著作權法第五十條、商標法第六十五條和專利法第六十六條以及最高人民法院《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定》）和最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對訴前停止侵害知識產權行為禁令的申請及審查、擔保等的規定，知識產權訴前禁令的申請需滿足如下條件：一是申請人與被申請人之間存在知識產權糾紛；二是申請人的權利正在或即將遭受來自被申請人的侵害；三是如不及時制止被申請人的行為，申請人將遭受難以彌補的損失；四是申請人提供了擔保；五是責令被申請人停止有關行為不會損害社會公共利益。此外，《規定》第6條及《解釋》第6條則對專利和商標領域的訴前行為保全擔保范圍作出了明確規定。
三大知識產權法及其相關司法解釋關于訴前停止侵權行為禁令的申請條件和復議審查內容以及擔保范圍的規定相對詳細，對完善民訴法關于行為保全的規定具有一定借鑒意義。
（三）司法實踐中的問題
誠然，在一定時期，“法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創立的，而案件的多樣性是無限的。” 由于行為保全制度系2012年民事訴訟法新引入的制度，當時在我國發展尚不成熟，需要積累更多的實踐經驗，故民事訴訟法及其司法解釋對行為保全的申請和審查采取了簡約規定，以為司法預留足夠的空間，這也使行為保全實踐呈現出以下特點：
第一，行為保全支持率低。當前，關于行為保全實質性要件、審查程序和內容的規定均不明確，救濟措施非常有限；有些案件特別是涉及商業維權的知識產權案件常常涉及眾多小商戶，行為保全措施的采取直接關系社會穩定；司法責任制加大了法官的辦案風險。上述因素使法官在對行為保全進行審查時極為審慎，有的甚至采取拖延戰術，既不駁回也不支持。
第二，實質要件難以把握。司法實踐中對于判決難以執行、造成當事人的其他損害以及難以彌補的損害等實質要件的理解、判斷標準以及審查方式難以把握，沒有形成統一的審查判斷規則，也未形成可供參考的權威案例，加之有的案件本身涉及復雜的權屬關系甚至技術問題，法官難以及時作出判斷。
第三，行為保全審查周期過長。由于對于行為保全申請的審查程序和內容尚無明確規定，實踐中，部分案件即便支持了行為保全的申請，法院出于慎重考慮，往往對申請人的權利基礎、雙方可能存在的爭議內容、侵權行為等進行實質意義上的審查，使保全聽證程序淪為實體審查，導致作出裁定的時間較長，權利人的損失進一步擴大，行為保全制度的價值難以實現。
二、其他國家和地區相關立法考察
我國的行為保全制度源于大陸法系德國、日本和我國臺灣地區的假處分制度和英美法系的禁令制度。考察和研究這些國家和地區的制度，有助于我們借鑒其經驗，及時完善我國民事行為保全制度，滿足司法實踐的需求。
（一）大陸法系的假處分制度
大陸法系的假處分制度最早由德國確立，并為日本及我國臺灣地區等大陸法系國家和地區所仿效。假乃暫時之意，假處分適用于與本案有利害關系的非金錢債權，是為了保護非金錢請求的強制執行而對系爭物進行的強制處分或對系爭法律關系進行定暫時狀態的臨時保護程序。
1.德國的假處分制度
德國的假處分制度確立于1877年頒布的德國民事訴訟法，該法第8編第5章假扣押與假處分（第916-945條）對行為保全與財產保全分別作了規定，其中關于假處分申請與審查的主要內容包括：第一，行為保全的條件。該法第940條規定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對于有爭執的法律關系，特別是繼續性的法律關系，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。據此，德國民事訴訟中的行為保全需具備如下條件：一是存在爭議的持續性法律關系，即假處分申請人須存在與主訴相關的實體法上的請求權；二是不采取措施將會出現重大損害或強暴行為等不利后果，即申請人的該權利處于亟需保全的危險境地。第二，行為保全的審查。該法第934條、第936條規定，對于假處分可以不經言辭辯論為之。 也就是說，言辭辯論并非必要的審查程序。
2.日本的假處分制度
日本吸收借鑒了德國的假處分制度，并在立法體例上進一步發展完善，于1991年制定了專門的日本民事保全法，對假處分的申請、審查、擔保、撤銷等都有詳盡規定。該法亦將行為保全與財產保全分別規定，其中關于申請與審查的內容包括：第一，行為保全的條件。依照該法第23條的規定，為了避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險，必要時可以發出確定臨時地位的假處分。據此，日本民事訴訟中的行為保全需具備如下條件：一是存在爭議的法律關系；二是申請人的權利面臨亟需保全的緊迫危險。第二，行為保全的審查。為保證保全程序的高效快捷，日本民事保全法改變其舊民事訴訟法及德國法上保全審查的言詞辯論過程及判決、裁定程序，主要采取以審詢為主的口頭形式，不拘泥于形式，以口頭進行質問并要求當事人回答，審查結果以裁定形式作出。 在決定暫時地位的假處分中，原則上必須一次性經過口頭辯論，從而在強化對被申請人程序保障的同時提高了保全效率。
3.我國臺灣地區的假處分制度
我國臺灣地區效仿德、日，采取將行為保全與財產保全分別規定的模式在“民事訴訟法”（2013）第7編保全程序（第532-538-4條）對假處分進行了規定。關于申請與審查的內容，主要包括：第一，假處分的類型及條件。分為通常假處分與定暫時狀態之假處分兩種類型，前者目的在于使爭論中的法律關系維持目前的現狀，后者目的在于暫時滿足申請人的權利。依照該法第532條之規定，債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請通常假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更有日后不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。依照該法第538條之規定，對于爭執的法律關系，為防止發生重大之損害或避免急迫的危險或有其他相類似的情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關系者為限。第二，假處分的審查。法院作出假處分裁定前，應給予兩造當事人以陳述的機會。但在例外情形下，法院認為不適當者，申請人僅以書面或言詞進行陳述即可。
（二）普通法系的禁令制度
普通法系禁令制度的主要代表是英國的中間禁令、美國的臨時禁令和預備禁令制度。
1.英國的中間禁令制度
中間禁令制度是英國法中與大陸法系假處分和我國行為保全制度對應的制度，它是為彌補普通法院事后救濟之不足于15世紀初通過一系列判例發展起來的衡平法上的救濟方式。 英國民事訴訟改革時期于1999年頒布的英國民事訴訟規則第25章第1節將中間禁令以成文法的形式規定下來，并通過訴訟指引對規則予以補充,通過American Cyanamid訴 Ethicon案和后來的Series 5 Software 訴 Clarke案確立了審查規則。根據英國民事訴訟規則第25.1-25.4條和25.10-25.11條及訴訟指引第2B項的規定，中間禁令制度的主要內容包括:第一，類型及含義。中間禁令包括阻止禁令和強制禁令兩種, 前者是禁止被申請人的某些行為，后者則是命令被申請人為某些行為。第二，申請條件。其一，申請人有一個英國法院管轄的訴因；其二，申請一般應在提供告票之后才能提出,緊急情況下,法院在申請人保證于合理期限內提供告票的條件下也可以發布中間禁令。 一般受到如下限制:一是案情具有緊迫性；二是出于公正司法的需要；三是如果被告申請中間禁令,必須確認已經收到送達收據或答辯書。 第三，審查程序。中間禁令可以在不收集調査證據,只遵守“全面和坦率的陳述”之程序下作出，但法官在作出禁令之前要充分聽取被申請人的申辯。第四，審查內容。其一，雙方之間是否存在一個嚴肅的爭端；其二，損害賠償是否能夠并足以救濟；其三，原告得不到禁令而遭受的損失是否將超過被告因禁令暫時受到的限制遭受的損害與不便； 其四，1975年以前，原告的勝訴可能性是法院在審查中間禁令申請時普遍關注的問題。1975 年的American Cvanid V. Ethcon 案改變了英國對于在中間禁令中原告是否需要證明其具有勝訴可能性的主流觀點。該案判決認為，在中間禁令的審理階段，法院不必也不應對各種證據之間的矛盾進行處理，在這一階段試圖去處理法律疑難問題是不合理的，因為這些問題不經過原、被告雙方詳細的辯論以及法官認真縝密的思考是無法得出一個成熟結論的。這些問題應當留到正式的案件審理中進行處理。 從此，英國對中間禁令申請的審查，基本上不再要求原告證明其在與被告的案件中具有很大的勝訴可能性。
2.美國的禁令制度
美國仿效英國設立并發展了禁令制度，其聯邦民事訴訟規則第8章臨時性和終局性救濟方法(第64-71條)對臨時救濟(包括扣押和中間禁令)的適用作出了具體規定。主要內容包括：第一，類型及功能。臨時性禁令的類型包括臨時限制令和預備禁令兩種類型,二者目的都是為了防止原告的合法權益在訴訟期間受到侵害,為了維持訴訟期間的現狀責令被告為一定行為或者停止某種侵害行為，都不對實體爭議進行裁決。第二，審查程序。臨時限制令是在申請人證明情況緊急且必要的情況下作出的, 一般只要原告有證據證明時間上的緊急性和損害的無法彌補性, 可以僅憑單方程序作出。 其效力一般限制在10日內,并且不能提出上訴。超過10日，原告還需要申請預備禁令。法院審查預備禁令，須經過聽證程序方能發布。第三，審查內容。一般包括具有勝訴可能性、可能會發生不可挽回的損失、權衡雙方當事人的損失、維護公共利益等四方面的因素，其中關鍵是對前兩方面因素的判斷。對此，美國判例法積累了豐富的經驗，并形成了具可操作性的規則。其一，美國判例法認為，這兩方面因素具有內在的聯系，只要申請人主張的權利具備勝訴可能性，即推定不采取臨時禁令將會給其造成不可挽回的損害，而對于勝訴可能性的認定，只需要申請人初步證明侵權事實存在即可。例如，在Apple Computer ,Inc 訴Franklin Computer Cop.案中,Franklin公司被訴復制了Apple公司的計算機程序，Apple公司向法庭申請臨時禁令。地區法院沒有支持Apple公司的申請，但美國聯邦第三巡回法院上訴法院認為，地區法院的裁決未考慮已被普遍接受的觀點，即初步證明著作權侵權的存在或者證明依據現有事實具有勝訴之可能即得推定無可挽回的損害。在已經確立侵害著作權的初步證據的著作權訴訟中，原告有權于無需出示無可挽回傷害的詳細證據情況下獲得臨時性禁令。如今，這種推定已經為美國著作權侵權訴訟普遍采用。 其二，原告是否延誤提起臨時禁令的申請。如果延誤提交申請達到一定的程度，法院可據此推定不會造成無可挽回的損害。這是因為，美國法院認為延誤本身就說明原告不是很必需臨時禁令，這也就暗示著不會構成不可彌補的損害。 而延誤的時間一般從原告首次得知權利被侵害或者被告的行為首次嚴重影響原告的聲譽起算。第四，申請人的損害是否可以并且以被申請人的財產狀況能夠給其以金錢救濟。第五，美國法院還會考慮侵權行為的持續狀態、核發臨時禁令可能給被申請人造成的損失與不核發臨時禁令給申請人造成的損害之間的利益對比關系等。
（三）兩大法系行為保全制度的啟示
縱觀兩大法系，無論大陸法系的假處分制度還是英美法系的禁令制度，為
實現公正與效率的終極目標，都采取了對財產保全與行為保全分別規定的模式，特別是對行為保全的類型、申請條件、審查程序和內容等都有詳細的規定。其可資借鑒之處有：第一，都對行為保全的內涵進行了明確界定，均未嚴格區分訴前保全與訴訟保全，但從制度層面將行為保全與財產保全進行了嚴格區分。第二，對行為保全的申請條件都給予了明確規定，將申請人現實存在的本案請求權、保全的現實必要性作為基本的實質性要件, 并且幾乎都規定了對行為保全的擔保制度,以平衡雙方當事人之間的利益關系,對于有可能發生的錯誤行為保全申請進行事先的預防性保障。 第三，都對行為保全的審查程序和內容作出了規定，并針對行為保全的緊迫性特征設置了特殊的程序規則。如日本的審詢程序，英美法系的聽證程序，并且英美法系還通過判例法形成了較為成熟的審查規則。第四，都注重維持雙方當事人利益的平衡,在保障申請人正當權益的同時，也保證被申請人的實體權利不受侵犯。總之，兩大法系主要國家和地區，特別是英美法系關于申請條件、審查程序及內容的規定相當完備，其所體現的程序正義和利益衡量精神對于完善我國行為保全的申請條件、審查程序和操作規則等頗具參考價值。
三、完善我國行為保全制度的建議
（一）厘清行為保全與財產保全適用的條件
行為保全與財產保全是兩種不同的保全措施，之所以各自獨立存在，即在于具有互相不可替代的價值，其申請與適用條件有著重要的區別。正因為此，我國2012年民事訴訟法才特別增設了行為保全制度。兩大法系代表國家和地區相關立法與司法經驗也說明，將財產保全與行為保全分別規定是構建科學完善之保全制度結構體系的需要，也是促進保全制度價值實現的必由之路。因此，筆者建議在現有民事訴訟法體系框架下，對民事行為保全的概念和適用條件單獨予以明確,以為司法實踐提供明確的法律依據。具體而言，建議申請行為保全的實質要件包括：
第一，雙方之間存在實體爭議的法律關系，即申請人具有實體請求權。這是申請行為保全的權利基礎，也是人民法院作出行為保全裁定的事實依據。申請人提起行為保全申請首先須具備保全請求權，而保全請求權源于當事人的實體請求權。只有申請人與被申請人之間存在實體爭議的法律關系，申請人才能據此申請行為保全。
第二，申請人的權利正在或即將遭受來自被申請人的侵害，如不及時采取行為保全措施，申請人將遭受難以彌補的損失或致判決難以執行，或者申請人的權利正面臨重大損害或急迫的危險。行為保全制度設置的根本目的在于阻止或預防侵害行為造成的權利實現不能或不可挽回的損失，因此，應將申請人權利面臨現實危險的存在和損失的不可挽回性作為申請行為保全的必要條件予以明確。
第三，擔保及其范圍。擔保及擔保范圍的確定直接關乎保全錯誤時的救濟，關乎雙方當事人的利益平衡，關乎行為保全錯誤時的救濟效果，因此，筆者建議總結借鑒我國知識產權特別法領域的相關規定，對民訴法中行為保全擔保問題的相關規定予以完善，具體包括因被責令為或不為一定行為可能給被申請人帶來的收益的減少、人員工資的支出或其他合理損失等。
（二）明確行為保全的審查程序和內容
行為保全的審查是行為保全程序的核心環節，其結果直接決定著行為保全程序的演進與終止，關乎申請人與被申請人雙方的利益，因此，宜明確對行為保全申請和保全裁定的復議申請進行審查應適用的程序和審查的內容。
第一，審查程序。筆者建議借鑒日本的審詢制或美國關于臨時限制令和預備禁令的相關規定，以通知雙方當事人到庭聽證的雙方程序為原則，以聽取申請人陳述并對其提交的相關證據進行書面審查的單方程序為例外。在此前提下給法官一定的自由裁量權，同時明確不經過聽證程序而采取行為保全的具體條件。原因在于：一是行為保全不同于財產保全。在財產保全中，為了防止被申請人因預先得知保全事宜而轉移財產，出于保密考慮，法院一般對財產保全申請按單方程序進行審查而不通知被申請人。但行為保全本身不存在因被申請人預先得知保全而轉移財產的問題，故沒有必要為了保密而采取單方審查程序。二是行為保全的對象是被申請人的行為，其本身既是保護申請人合法權益的有力手段，也是干預被申請人權利的嚴厲手段。在案件尚未審理，雙方當事人爭議的法律關系不明確的緊急情況下，對行為保全申請的審查，既要保護申請人的權益，也要兼顧被申請人利益的平衡，還要保障不因保全而損害公共利益，因此對行為保全申請，原則上采取聽證程序進行審查具有客觀必要性。對于聽證審查的標準，建議借鑒日本民事保全法的審詢制之規定，達到疏明標準即可（日本學者認為，疏明指訴訟程序中用于輕微事項的簡易證明方法，僅適用于訴訟法明確規定的情況）， 以避免聽證程序淪為實體審理程序。
第二，審查內容。筆者建議借鑒英美法關于禁令審查的規定，并總結我國知識產權領域的經驗，對行為保全申請和保全裁定異議復議申請的審查內容作出明確規定。具體包括：其一，對行為保全申請實質要件的審查，包括雙方之間是否存在爭議的法律關系、不采取措施是否會給申請人造成難以彌補的損害或判決是否難以執行、申請人的權利是否正面臨重大損害或急迫的危險、申請人是否提供擔保及擔保的范圍等。其二，對于難以彌補的損害應當以無法以金錢補償為標準：一是被申請人無金錢可供補償；二是申請人的損失本身無法以金錢衡量，或者包含無法用金錢衡量的部分。此兩點是行為保全與財產保全不同的關鍵。其三，衡量申請人因申請被駁回將遭受的損害是否超過被申請人因采取行為保全將遭受的損害、是否會因此損害公共利益。行為保全制度設置的目的在于保證判決之有效執行或避免造成難以彌補的損害，本質上都是為了保證爭議的權益關系恢復平衡，最終實現法的公平正義。如果被申請人的權益因行為保全的采取將遭受超過因不采取行為保全而使申請人遭受的損害，或者因采取行為保全將使公共利益遭受不應有的損害，則不僅不能使申請人與被申請人的利益關系恢復平衡，還將導致更大的利益失衡，與行為保全制度設置的初衷不符，也有悖于公平正義的價值追求。因此，上述利益關系應是行為保全申請審查的當然內容，至于勝訴可能性，筆者不建議將其列為單獨的審查內容。原因在于：一是對勝訴可能性的判斷，盡管屬于可能性而非肯定性的判斷，但此種判斷并非能憑空臆想之，也需要建立在對糾紛證據事實的一定掌握和對法律適用的初步意向基礎之上。在對案件尚未進行審理前的行為保全審查程序中，要求法官對申請人的勝訴可能性作出判斷，有失法律的嚴肅性，也有違司法規律。二是上述第三項審查內容一定程度上已經包含對申請人主張權利的可能結果的衡量，因此不必單列之。三是從前述英美法的判例實踐看，英美法系對勝訴可能性的要求也在趨于寬松。
（作者單位：中國應用法學研究所
丁文嚴）
本文原載于《人民司法》雜志